Affidamento parcheggi: procedura non corretta e in contrasto con l'ordinamento comunitario e naz.(per non dimenticare !)

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Esponente: Sig. Rosario Lapunzina

Rif. normativi: art. 8, c. 11-septies, L. 109/94, come modificata dalla L.R. 7/2002 e s.m.i.; art. 30 D.Lgs. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione generale della vigilanza sui contratti

Considerato in fatto

Con nota pervenuta in data 22 febbraio 2007, n. 10588, il Capogruppo consiliare del Comune di Cefalù, Sig. Rosario Lapunzina, ha segnalato presunte irregolarità della procedura inerente all’affidamento del servizio in oggetto, evidenziando, in particolare, la mancanza dell’indicazione di una base d’asta e la mancata rilevanza del superamento della soglia comunitaria, visto che l’importo complessivo della gestione supererebbe di gran lunga la soglia comunitaria.
A seguito delle richieste avanzate dal Settore territoriale, il Comune ha fornito informazioni e chiarimenti con note n. 19267 del 2.4.2007 e n. 26956 del 11.5.2007, dalle quali è emerso quanto segue.
Con Determinazione dirigenziale n. 47 del 29.12.2006, veniva approvato il bando di gara, con gli allegati disciplinare di gara e CSA, riguardanti l’affidamento in concessione, per la durata di nove anni, del servizio di gestione della sosta a pagamento dei parcheggi comunali, mediante trattativa privata ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 163/2006. In attuazione di tale provvedimento, l’Amministrazione invitava, con lettere in data 3.1.2007, quarantanove ditte operanti nel settore, individuate tramite il sito Internet infoimprese.it alla voce di ricerca “gestione parcheggi”, limitatamente alla provincia di Palermo.
La gestione del servizio interessa i seguenti parcheggi comunali:
-parcheggio multipiano custodito di proprietà comunale, gestito con il sistema elettronico di accesso automatico;
-posti auto non custoditi dislocati lungo le direttrici di accesso al centro, con il sistema di esazione con biglietti a carta prestampata da acquistare presso i distributori di parcometri elettronici, posti ogni 150 metri circa lungo le vie cittadine con parcheggi a raso (zone blu);
-posti auto non custoditi con il sistema di esazione a schede prepagate (park-card), fornite dal Comune, e/o tramite parcometri elettronici, dislocati sul Lungomare e zone esterne.
Il bando prevede l’aggiudicazione in favore dell’offerta più vantaggiosa, ossia in aumento sulla percentuale minima di aggio, stabilita dall’Amministrazione comunale nella misura del 20%, da applicare su tutte le somme riscosse, secondo le tariffe di cui al “Nuovo piano tariffario per la fruizione dei parcheggi comunali a pagamento del Comune di Cefalù”, approvato con Determinazione sindacale n. 189 del 21.12.2006.
Come specificato nel capitolato speciale di appalto, il parcheggio multipiano, della capienza di 130 posti auto, è concesso in gestione nello stato di fatto in cui si trova. Sono posti a carico della ditta aggiudicataria del servizio gli interventi manutentivi ordinari e straordinari necessari a garantire il corretto funzionamento della struttura, dettagliati in una perizia di spesa del complessivo importo di 149.000,00 euro.
L’introito presunto del servizio di gestione è indicato nel CSA pari a circa 224.000 euro, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 163/2006.
A sostegno della correttezza della procedura adottata, il Comune, con la citata nota dell’ 11.5.2007, ha precisato che:
-la concessione del servizio, ai sensi dell’articolo 30 del D. Lgs. 163/2006, non rientra nel campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici;
-la base d’asta consiste nell’offerta in aumento sugli utili che il Comune di Cefalù ricava dall’applicazione delle tariffe orarie e vendita delle schede per i parcheggi comunali a pagamento;
-si è proceduto all’espletamento di una gara informale;
-i lavori di manutenzione straordinaria non costituiscono l’oggetto della concessione ma sono esclusivamente un onere a carico della ditta, trattandosi di opere sottoposte alla supervisione e alla direzione del Servizio manutenzione immobili comunali, che ne curerà l’attuazione.

Alla scadenza del termine prefissato, hanno presentato offerta due ditte. Con D.D. n. 8 del 16.2.2007, la gara è stata definitivamente aggiudicata al concorrente (unica ditta rimasta in gara dopo l’esclusione dell’altra, per difetto dei requisiti di partecipazione) che aveva presentato l’offerta migliorativa del 13,4% rispetto alla base di gara del 20%, per un totale del 33,4% delle somme riscosse.

Ritenuto in diritto

Dall’esame degli atti e della documentazione trasmessa risulta che, in applicazione dell’art. 30 del D.Lgs. 163/2006, il Comune di Cefalù ha affidato la gestione dei propri parcheggi a pagamento mediante un contratto di concessione di servizi.
Come corrispettivo per la gestione dei parcheggi, il concessionario riscuote le tasse di parcheggio indicate nel Piano tariffario predisposto dall’Amministrazione, versando però al Comune una percentuale delle somme riscosse. Oltre alla gestione del parcheggio, il concessionario ha l’onere di realizzare determinati interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’immobile adibito a parcheggio multipiano.
Ciò premesso, sembra opportuno esaminare, anzitutto, se sia applicabile al caso di specie la citata norma del D.Lgs. 163/2006 che, recependo il disposto di cui all’art. 17 della direttiva 2004/18, esclude dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici le concessioni di servizi, salvo quanto previsto nel medesimo articolo 30.
A tal proposito, giova rammentare che l’art. 3, comma 12, del D.Lgs. 163/2006 individua la concessione di servizi in quel “contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
La concessione si differenzia dunque dall’appalto di servizi per l’attribuzione della gestione, consistendo la controprestazione nel diritto di gestire il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Altro essenziale tratto distintivo dei predetti moduli organizzativi è rinvenibile, alla luce del diritto comunitario (Comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000 della Commissione CE su appalti e concessioni, par. 2.2.), nella traslazione dell’alea inerente all’attività di gestione in capo al soggetto privato.
Come è stato osservato dalla dottrina, “la ripartizione del rischio fra concedente e concessionario viene determinata di volta in volta, in relazione alla specificità della fattispecie, ma non può mai tradursi nell’eliminazione del rischio o nell’accollo all’amministrazione della maggior parte di esso, ritenendosi, da parte della Commissione che, in tal caso, si tratti di appalto di servizi e non di concessione, anche a prescindere dal nomen juris utilizzato a livello nazionale, con conseguente obbligo di applicazione della disciplina di cui alla direttiva unificata” (F. Mastragostino – Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, a cura di R. Garofoli e M. A. Sandulli).
Sotto tale profilo, la procedura posta in essere per l’affidamento del contratto in oggetto appare riconducibile all’istituto della concessione. Ciò in quanto il servizio è erogato non nei confronti del Comune ma degli utenti, i quali ne assumono il relativo costo con il pagamento del biglietto di sosta senza che il Comune versi alcun corrispettivo; inoltre, il versamento mensile nei confronti del Comune di una percentuale delle somme riscosse dal contraente non determina lo spostamento dell’alea contrattuale o della maggior parte di essa sul Comune, che resta invece in capo al contraente privato.
L’ascrivibilità del contratto in questione alla categoria della concessione di servizi determina l’applicabilità dell’art. 30 del Codice dei contratti, alla stregua del quale, sebbene le disposizioni del Codice non trovino applicazione ai contratti di concessioni di servizi, “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.”
Peraltro, anche a voler prescindere dalla qualificazione giuridica del contratto in questione, l’articolo 2 del Codice sancisce che l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del Codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; e l’affidamento deve rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché pubblicità.
Tuttavia, la procedura in questione appare in contrasto con i menzionati principi, che presuppongono da parte delle stazioni appaltanti l’adozione di comportamenti positivi, cioè misure concrete volte a instaurare procedure conformi ai principi fondamentali di trasparenza e libera concorrenza sanciti dal Trattato CE e dallo stesso Codice dei contratti pubblici. È evidente che nei casi di concessione per i quali la concorrenza sarebbe suscettibile di esplicarsi prevalentemente a livello locale, assume maggior interesse, tra le forme di pubblicità indicate dalla norma citata, l’affissione dell’avviso presso la sede della stazione appaltante e la pubblicazione sui giornali locali. Diversamente, nel caso di servizi economicamente rilevanti, dovrebbero essere utilizzate forme di pubblicità più consone alle specificità dei servizi e degli operatori interessati.
Indubbiamente, nel caso di specie, la circostanza che nel termine prefissato siano pervenute due sole offerte, si presenta quale indice significativo della inefficacia delle misure adottate (consultazione del sito infocamere.it) per individuare i soggetti potenzialmente interessati, con possibile compromissione dell’interesse pubblico ad affidare la concessione del servizio alle migliori condizioni possibili per l’Amministrazione.
Per quanto concerne la possibilità di far eseguire all’affidatario dei servizi anche gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria necessari a garantire il corretto funzionamento della struttura del parcheggio multipiano, si rileva che il bando di gara non prevede alcuno specifico requisito in capo al concessionario né prevede l’obbligo di affidare gli stessi mediante procedure ad evidenza pubblica, qualora lo stesso concessionario non sia in grado di eseguire direttamente i lavori. Al riguardo si rammenta che, secondo i principi generali e la regola espressa di cui all’art. 8 comma 11-septies L. 109/94, nel testo vigente nella Regione Siciliana, i lavori pubblici non possono che essere eseguiti da soggetti adeguatamente qualificati.
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di un provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell’indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra rilevato, degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.
Delle conclusioni di questa attività di riesame il Responsabile del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell’articolo 4, comma 7 della legge 109/94 entro il termine di seguito indicato.

In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

-ritiene non corretta la procedura posta in essere dal Comune di Cefalù per l’affidamento in concessione della gestione dei parcheggi comunali a pagamento, in quanto in contrasto con i principi sanciti dall’ordinamento comunitario e nazionale e, in particolare, dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici;

-manda al Settore di comunicare la presente all’Osservatorio regionale dei lavori pubblici, per doverosa conoscenza.

il Consigliere Relatore il Presidente
Piero Calandra Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 agosto 2007
p. Il Segretario
Adele Fioroni